Restituição e compensação das contribuições previdenciárias de natureza indenizatória

Está prevista no artigo 195, I, a, da Constituição Federal: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” Em tese a contribuição patronal deveria recair apenas sobre as verbas destinadas a retribuir o trabalho, aquelas que decorrem diretamente do labor do empregado. Ocorre, porém, que na hora de fazer essa conta o fisco exige que sejam incluídas todas as verbas pagas, inclusive as de caráter indenizatório que, como o próprio nome diz, tem o objetivo de indenizar, reparar o funcionário em razão de alguma situação específica, e não retribuir o trabalho prestado. Essas verbas deveriam ser excluídas da base de cálculo na hora de se apurar o valor do tributo devido, o que reduziria significativamente o montante a ser pago. Esse entendimento é reforçado pelo art. 22, I da Lei Nº 8.212/91: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” (G. N.) A lei ainda traz outros pontos refutando a cobrança do tributo sobre o total das verbas pagas na folha de salário dos empregados. O entendimento dos tribunais não é diferente, já é pacificado que as verbas de caráter puramente indenizatório não compõem a base de cálculo do INSS Patronal. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO As verbas de caráter indenizatório são as seguintes: · Aviso prévio indenizado; · Terço constitucional de férias gozadas; · Férias indenizadas e o respectivo terço constitucional; · 15 primeiros dias de afastamento pelo auxílio-doença; · Auxílio-educação; · Auxílio-natalidade e auxílio-funeral; · Abono-assiduidade; · Abono único anual; · Auxílio-creche; · Vale-Transporte pago em dinheiro; · Diária de viagem (que não excedam 50% remuneração). Há outras verbas que também são apontadas como indenizatórias, porém listei acima somente aquelas em que já se tem um posicionamento uniforme dos tribunais. Uma outra verba que possivelmente virá a fazer parte desse rol é o salário-maternidade, que está pendente de julgamento no STF através do RE 576967. COMO FAZER A RESTITUIÇÃO O procedimento é feito por meio de uma ação judicial. Aqui friso para a necessidade desse procedimento ser feito pela via judicial, pois a empresa que simplesmente retirar essas verbas da base de cálculo na hora de fazer o recolhimento da contribuição corre o risco de ser autuada, tendo que arcar com as multas decorrentes, que em matéria tributária são de valor bastante elevado. E falo isso por experiência de causa, no escritório temos um cliente que incorreu nessa situação, excluindo essas verbas da apuração do tributo, o resultado foi um auto de infração de quase dois milhões de reais. QUAIS AS VANTAGENS Na ação judicial a ser proposta, será pleiteada a restituição de todos os valores pagos indevidamente pela empresa nos último 5 anos, bem como a exclusão de forma definitiva dessas verbas da base de cálculo da contribuição. Ou seja, além de reaver os valores pagos nos últimos 5 anos, não será mais necessária a inclusão dessas verbas na apuração do tributo, reduzindo consideravelmente o valor a ser recolhido mensalmente. A QUAIS REGIMES SE APLICA? A restituição das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias se aplica a quem está no lucro real ou lucro presumido. Para quem está no Simples Nacional só é aplicável àqueles que estão na tabela IV. Verifique com cuidado a sua folha salarial, pois a falta de diligência nesses casos leva ao pagamento indevido de tributos, possibilitando que o Fisco te lese, dificultando o exercício da atividade empresarial e onerando suas receitas. Fonte: Jaime Batista Miranda em jusbrasil.com.br

A contribuição previdenciária patronal, é uma espécie de tributo, tendo como finalidade o financiamento da seguridade social, que nada mais é que “um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” artigo 194 caput CRFB/88, cabendo o Estado e a toda sociedade contribuir para o custeio desses serviços, seja de forma direta ou indireta, artigo 195 caput CRFB/88. As empresas como integrantes da sociedade, contribuem para o custeio da seguridade social, por meio de tributos que podem ter como base de cálculo sua folha de pagamento, a receita ou o faturamento e pelo lucro obtido, sendo este o surgimento dos diversos tributos que as empresas pagam, dando origem às famosas siglas que as indicam, como CSLL, Cofins, PIS/Pasep, CPP. A CPP - Contribuição Previdência Patrimonial, incide sobre a folha de pagamento das empresas e como o próprio nome nos sugere ela tem como principal objetivo, financiar dentro da seguridade social a previdência social. A previdência social, tem como objetivo garantir que aqueles que por ela são segurados, meios de sustento, por motivo de incapacidade laborativa, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. Contudo nem todos os valores constante na folha de pagamento, possuem de fato natureza remuneratória, possuindo vebas que estão fora do campo de incidência tributária previdenciária, de modo que a não consideração destes valores e a respetiva não exclusão destes valores, causam um excesso na tributação, que não se justifica legalmente. Considerando que o entendimento recentemente firmado pelo STF, em sede de repercussão geral no RE 574.706, a impossibilidade de tributos, que não integram o patrimônio do contribuinte, integrarem a base de outros tributos, o famoso julgamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Na pratica isto representa dizer que para efeitos da Contribuição Previdência Patrimonial, deveria ser considerado o valor liquido da folha de pagamento e não o valor bruto, como é realizado atualmente, tal diferenciação deve ser apreciada caso a caso, mas estima-se que a diferença possa chegar a 15% de redução na base de cálculo. Infelizmente os contribuinte não tem conseguido êxito no reconhecimento desta correção na base de cálculo por meios administrativos, restando ao contribuinte demandar judicialmente, para a obtenção de liminar que garanta o direito na aplicação da base de cálculo corrigida e a restituição dos valores pagos a mais de forma indevida. Fonte: Ramon Prietos - em jusbrasil.com.br

Gera um impacto gigantesco sobre os resultados financeiros mensais do empresariado, reduz o custo fixo e a carga tributária e, a contra ponto, aumenta a lucratividade, posto que essa tese permite o encolhimento do ônus mensal da folha de pagamento, sem a necessidade de reduzir o número de empregados em momento de crise. Para o cálculo do INSS PATRONAL de 20%, que é o recolhido pelos EMPRESÁRIOS, deve-se levar em consideração apenas as verbas pagas como RETRIBUIÇÃO do trabalho e de forma HABITUAL, (de acordo com o art. 195, I, a, da Constituição Federal, c/c art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991), ou seja, apenas aquelas verbas que o empregado recebe como uma contraprestação das suas atividades. Conclui-se, portanto, que a cobrança da Contribuição Previdenciária (INSS – tributo federal) sobre as demais verbas trabalhistas de NATUREZA INDENIZATÓRIA e NÃO HABITUAL, pagas aos empregados, NÃO podem estar integradas na base de cálculo dessa contribuição. Entendimento amplamente pacífico no STJ e STF. Para o Fisco brasileiro qualquer valor que esteja em folha, sendo pago ao empregado, deve entrar no cômputo da contribuição patronal de 20%. Isso é ILEGAL E INCONSTITUCIONAL, cabendo restituição dos créditos pagos a maior (indevidos) dos últimos 5 (cinco) anos. Na forma de Restituição em dinheiro ou Compensação dos débitos. Quem possui esse direito? Empresas com um alto número de funcionários e que possuem alta rotatividade -turnover- que se enquadram no Lucro Presumido ou no Lucro Real, bem como Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte do Simples Nacional, nesse último caso, apenas do ramo de construção de imóveis, obras de engenharia, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, decoração de interiores serviço de vigilância, limpeza ou conservação e serviços advocatícios (Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006) e que NÃO estejam na “desoneração da folha de pagamento - CPRB”. Fonte: Claudionor Lopes Filho em jusbrasil.com.br

As empresas poderão obter liminar para afastar os recolhimentos futuros e autorização para compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. Muito se discute acerca do recolhimento indevido da CPP - Contribuição Previdenciária Patronal incidente sobre algumas verbas trabalhistas que possuem caráter indenizatório. Dentre outros vários títulos trabalhistas, cuja contribuição previdenciária sobre eles vem sendo questionada pelos contribuintes, administrativa e judicialmente, há algumas verbas que já possuem entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. São elas: o aviso prévio indenizado, o terço constitucional sobre férias gozadas ou indenizadas e os 15 dias de auxílio doença pagos pelo empregador. O fundamento de tal entendimento é o artigo 22 da Lei da Seguridade Social nº 8.212/91, que prevê que a incidência de tal tributo deverá ocorrer sobre remunerações dos empregados destinadas a retribuir o trabalho e que representem ganhos habituais, características que não são encontradas nas mencionadas verbas. Em todas elas se verifica que os motivos para que o empregado as receba, não provêm do exercício do trabalho, sendo desembolsadas excepcionalmente, nas ocasiões de rescisão, férias e afastamento do trabalhador por auxílio doença, com caráter indenizatório. A contribuição previdenciária patronal é recolhida calculando-se alíquota no montante de 20% sobre os valores eventualmente pagos ao trabalhador. As empresas optantes do Simples Nacional também estão sujeitas ao recolhimento da cota patronal, mas de forma diferenciada, excetuando-se as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme previsto na legislação. As empresas enquadradas no programa de desoneração da folha de pagamento, por sua vez, tiveram alteração da base de cálculo de tal tributo. Ao invés da folha de pagamento, que comportaria a discussão sobre a inclusão das verbas indenizatórias, passaram a calcular o tributo sobre sua receita bruta. Devem estas empresas, o quanto antes, buscar o direito de compensação dos valores pagos indevidamente, já que só podem discutir os últimos 5 (cinco) anos, a contar da data da distribuição da ação, incluindo-se, portanto, também neste tempo, o período da desoneração, em que não se levanta tal discussão. O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, opinativamente, não convém ser aplicado diretamente pela via administrativa, uma vez que o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, destinatário de tal tributo, exige para tanto a tradução de tal disposição em Lei, confeccionada pelo Poder Executivo. Por esta razão, o entendimento é de que há necessidade de autorização judicial para reconhecimento de tal direito, levando-se em consideração as decisões favoráveis emanadas pelos tribunais superiores.

"O Superior Tribunal de Justiça, no decorrer deste ano, tem decidido pela ilegalidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária das verbas concernentes ao auxílio doença, aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias. Trata-se de aplicação da tese firmada em recurso especial[1] (REsp 1.230.957/RS) de caráter vinculativo aos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como do próprio Poder Executivo, dentre eles a Receita Federal. Regra, portanto, que deve ser aplicada em todo o país. Foi preciso uma decisão dos ministros para esclarecer o conceito de salário de contribuição, fixado na Lei 8.212/91, bem como a importância e repercussão dessa verba — se trataria de ganho habitual do empregado ou se possuiria natureza de verba salarial ou não — indenizatória. A interpretação que a Receita Federal vinha dando era de forma bastante abrangente, talvez no afã de aumentar a arrecadação. Entendimento esse que, como visto, não tem sido mantido. É necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em um julgado anterior de 2006, interpretando os dispositivos constitucionais pertinentes ao tema, entendeu que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária”. Trata-se do acordão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 389.903-1/DF. Não obstante o caso pautado se refere a servidores públicos, porém a decisão pode ser aplicada por extensão às empresas privadas, já que se trata de pessoas e situações equivalentes, sendo vedado o tratamento desigual tal qual determinado na Constituição Federal. Além disso, o próprio STF decidiu que o tema deveria ser objeto de decisão do STJ para firmar jurisprudência, por ser o órgão julgador responsável por matéria de natureza infraconstitucional. Eventuais outros questionamentos seriam meramente reflexos à Constituição e ao precedente acima. Na CF/88 está claro que a previsão do custeio da seguridade social virá pela receita de contribuições sociais a cargo do empregador, quando incidentes sobre a folha de salários, receita ou faturamento e lucro, e a cargo do trabalhador e demais segurados, além do importador. O artigo 195 é que trata dessa espécie de custeio: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Especificamente quando nos referimos à “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, nos reportamos à contribuição a cargo da empresa — ou entidade a ela equiparada[2]. Trata-se do tributo que se convencionou chamar de contribuição previdenciária sobre folha de pagamento. Destinado à manutenção e desenvolvimento da Previdência Social (que integra a estrutura da seguridade social — mais abrangente), que, nos termos do artigo 201 da CF/88, estrutura-se sob regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenda, nos termos da lei: a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. De toda sorte, a convencionada contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento não se destina apenas aos empregadores em geral — que contribuem, regularmente, com uma alíquota básica[3] de 20% —, mas também serve de parâmetro para os próprios segurados (dentre eles os empregados) que contribuem com uma alíquota variável entre 8% e 11%. Percebe-se, portanto, que apesar de possuírem bases de cálculos idênticas, as contribuições de ambos distinguem-se em razão da alíquota que lhe é aplicada, o que, apesar de alterar substancialmente o critério quantitativo da norma de incidência, não as desnatura de contribuições previdenciárias. Dada a expressão “folha de salários” constante da CF/88, acreditamos que é importante esclarecer como tem sido sua aplicação pelos tribunais, tornando-se ponto sensível nas discussões dos tribunais judiciais e administrativos. Desta forma, é importante que o contribuinte conheça os temas firmados e já pacificados no STJ, no REsp 1.230.957/RS, citado anteriormente: a) Terço constitucional de férias (usufruídas ou gozadas) (Tema repetitivo 479): “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”. b) Aviso prévio indenizado (Tema repetitivo 478): “Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. c) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente (Tema repetitivo 737): “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”. A partir das teses acima, cabe aos demais tribunais e ao Poder Executivo, como o Ministério da Fazenda, a Receita Federal e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, reproduzir o entendimento ali fixado, mesmo que dele discordem — quer se trate de causas envolvendo compensação de tributos, quer trate de lançamentos de ofício (autos de infração) ou mesmo pedidos de revisão administrativos de débito. É que o Código de Processo Civil, pautado no mandamento constitucional da segurança jurídica, isonomia e eficiência, fixou um novo quadro legal para assegurar o respeito aos precedentes dos tribunais superiores, de modo a vincular os demais intérpretes da lei ao cumprimento das teses fixadas em sede de demandas repetitivas. Além do mais, certo é que o código dá um norte claro para as hipóteses de eventual modificação de jurisprudência pacificada no âmbito dos tribunais superiores, o que leva a crer que, em acontecendo, devem ser respeitados “os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia” (cf. artigo 927, parágrafo 4º, CPC), razão pela qual o sistema está protegido de radicais modificações de entendimento já consolidados por meio dos recursos ditos repetitivos, bem como àqueles submetidos à repercussão geral pelo STF e as teses fixadas em súmula vinculante. O mesmo direcionamento é dado no próprio âmbito administrativo fiscal federal. Nos casos em que houver matéria julgada sob a sistemática dos precedentes anteriormente destacados, extremamente valorizados pela nova ordem processual, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais determina que seja seguida a linha de julgados firmada pelos tribunais superiores. O artigo 62, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” e “b” é claro: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: [...] II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Logo, as verbas que já foram objeto de discussão nesse ambiente merecem o tratamento cuidadoso por parte da administração fazendária, de modo a reconhecer o pleito do contribuinte, sob pena de onerar a própria Fazenda Nacional com prejuízos oriundos de honorários sucumbenciais, que, no atual CPC, encontram-se escalonados e aprisionados a rígidos padrões legais, não permitindo mais situações de fixação de honorários por equidade ou coisa do gênero (artigo 85 e seguintes, CPC). Afora os prejuízos institucionais, cabe advertir que não estão descartados, em caso de desconsideração e não aplicação das teses acima, de responsabilização funcional dos agentes envolvidos na fiscalização e julgamento das causas que envolvam a matéria e, quiçá, responsabilização criminal dada à inexistência de margem de discricionariedade administrativa imposta pela vinculatividade desses precedentes. Agora, o que resta é o cumprimento dos precedentes decididos pelas cortes superiores brasileiras, pois a uniformidade do entendimento sobre a legislação tributária é caminho inevitável para promoção da tão sonhada segurança jurídica — fomentando avanços em nosso país."