O que você precisa saber Após passar por votação em dois turnos no plenário da Câmara, o relatório final da reforma tributária foi aprovado, trazendo consigo algumas mudanças importantes para o cenário tributário. Com o objetivo de atender parcialmente as demandas dos estados, o texto incluiu também demandas de setores específicos, como o agronegócio, além de ampliar a lista de setores que terão regime diferenciado. Uma das mudanças significativas é a redução da alíquota dos regimes favorecidos para 60% da alíquota padrão. Na prática, isso resultará em uma carga tributária equivalente a 40% da alíquota padrão, que ainda está em fase de definição, mas é estimada em 25%. A reforma tributária traz consigo a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), que substituirá o ICMS estadual e o ISS municipal, e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), que substituirá tributos federais como o PIS e a Cofins. Outra novidade é a introdução do Imposto Seletivo, que compensará o fim do IPI e terá como objetivo desestimular o uso de produtos que sejam prejudiciais à saúde e ao meio ambiente. A essência da reforma é a mudança na forma de cobrança de impostos, deslocando o foco da origem (onde a mercadoria é produzida) para o destino (onde ela é consumida). A seguir, destacamos os principais pontos do texto aprovado:

Restituição de IR para Pessoas com Doenças Graves Fique atento a esse conteúdo, porque você pode ter chance de ter restituído valores desde que você foi afetado por uma doença grave e conseguir ganhar um bom dinheiro. Você ou algum parente seu é aposentado ou pensionista e também portador de uma doença grave? Esse grupo de pessoas tem direito a isenção de Imposto de Renda. O benefício é antigo: está no artigo 6º da Lei 7.713, de 1988. Mas muita gente ainda não sabe. São várias doenças que dão direito à isenção: câncer, problemas no coração, doença de Parkinson, esclerose múltipla, AIDS, doenças graves decorrentes de acidentes de trabalho, entre outras. Você pode conferir a lista completa de doenças mais abaixo: Apesar do direito garantido, o caminho para conquistá-lo não é simples. É necessário procurar um médico, de preferência do serviço público, e solicitar um laudo pericial que ateste a gravidade da doença e que informe quando ela foi diagnosticada. Com o laudo em mãos, você deve procurar o INSS ou o órgão responsável pelo pagamento da sua aposentadoria (no caso de funcionários públicos) e entrar com um requerimento solicitando a isenção. Ressaltamos que na maioria dos casos, o pedido costuma demorar ou ser negado. Neste caso, o jeito é entrar com um processo judicial, com ajuda de um advogado especializado em direito tributário. Quais doenças dão direito à isenção? Todos os aposentados e pensionistas, civis ou militares, que sejam portadores de alguma das doenças graves listadas a seguir podem pleitear a isenção de imposto sobre seus rendimentos: AIDS Alienação mental Cardiopatia grave (doença grave no coração) Cegueira Contaminação por radiação Doença de Paget em estados avançados (osteíte deformante) Doença de Parkinson Esclerose múltipla Espondiloartrose anquilosante Fibrose Cística (mucoviscidose) Hanseníase Nefropatia grave (doença grave nos rins) Hepatopatia grave (doença grave no fígado) Neoplasia maligna (câncer maligno) Paralisia Irreversível e Incapacitante Tuberculose ativa Portadores de moléstia profissional. Isenção vale a partir da aposentadoria ou do diagnóstico Pessoas que nasceram com uma doença grave (como cegueira, paralisia) ou que desenvolveram o problema ao longo da vida (como doenças psiquiátricas) têm direito à isenção do Imposto de Renda, mas somente a partir do momento da aposentadoria. Para as pessoas que passaram a ter um problema grave de saúde após a aposentadoria (como um câncer maligno, problemas cardíacos, entre outros), a isenção passa a contar a partir do momento do diagnóstico da doença. Se não for possível definir quando a doença começou, então a isenção vale a partir da data de apresentação do requerimento junto ao INSS ou ao órgão pagador (no caso dos funcionários públicos) Quais rendimentos são isentos para esses casos? O aposentado que conseguir isenção nesses casos de doença passa a ter os seguinte rendimentos livres de imposto: aposentadoria, pensão ou reserva/reforma (para militares), pagas pelo INSS ou por entidades de regime próprio (no caso de funcionários públicos municipais, estaduais e federais). Também estão isentos os valores recebidos a título de pensão alimentícia e os benefícios provenientes de planos de previdência privada ou de fundo de pensão. Porém, não são isentas as rendas de aluguel ou de outra atividade que sejam recebidas pelo doente junto com a aposentadoria ou pensão. Rendimentos de investimentos e financeiras também não têm isenção. É possível restituir IR pago nos últimos 5 anos Se você descobriu que tem direito à isenção e vai entrar com o requerimento agora, mas já tem a doença há muitos anos, saiba que é possível solicitar à Receita Federal a restituição do imposto pago nos últimos cinco anos Se a doença surgiu há menos tempo, é possível restituir os valores a partir da data do diagnóstico. "A isenção tem caráter retroativo. Ou seja, é possível pedir a devolução do imposto pago antes do requerimento da isenção. Mas, o prazo limite é de cinco anos. Esse prazo vale para todas as questões tributárias, não apenas para essa isenção". Para solicitar a devolução do IR pago anteriormente, a pessoa doente que conseguir a isenção precisará retificar as declarações dos últimos cinco anos, ou a partir do ano em que houve o diagnóstico, caso a doença seja mais recente. Na retificação, os valores declarados na ficha "rendimentos recebidos de pessoa jurídica" migrarão para a ficha de "rendimentos isentos". Caso preencha os requisitos para isenção e restituição, ou conhece alguém nesta situação, entre em contato conosco e solicite uma avaliação.

1 de novembro de 2017 Resumo: O presente artigo se refere a indagação sobre a possibilidade de compensação da verba previdenciária patronal no que tange aos créditos gerados pelo pagamento de contribuições previdenciárias de cunho indenizatório aos obreiros de determinada empresa. Palavras chaves: compensação, verba previdenciária patronal, contribuição previdenciária patronal Sumário: Introdução. 1. Conceituação sobre verbas indenizatórias e verbas remuneratórias. 2. Verbas indenizatórias controvertidas. 3. Compensação. 4. Conclusão. Referências. Introdução O tema sobre compensação de contribuições previdenciárias é de relevante destaque, tendo em vista que esses tributos são praticamente os maiores que o empresário deve arcar em sua rotina. A importância é acentuada principalmente considerando a necessidade de se conhecer com profundidade institutos como as verbas remuneratórias, pois são essas que incidem as contribuições previdenciárias, e verbas indenizatórias, essas que não incidem os referidos tributos, tendo em vista que a compensação equivocada pode gerar o direito subjetivo para que a Receita Federal – órgão de fiscalização tributária da União, que tem para si a competência de administrar esse tipo de tributo –, provoque o início de um procedimento administrativo para a realização do pagamento deste, com as sanções tributárias e administrativas aplicáveis ao caso em concreto, culminando, futuramente, em uma inequívoca inscrição em dívida ativa deste passivo para ulterior execução fiscal proposta pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Os prejuízos de uma análise equivocada para a correta realização da compensação das contribuições previdenciárias de natureza indenizatória também defluem para a responsabilização criminal dos gestores de uma pessoa jurídica de direito privado, eis que, conforme o artigo 168-A do Código Penal, o ato de deixar de repassar a previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes – contribuições previdenciárias de cunho remuneratório, destinadas ao complemento previdenciário do obreiro –, no prazo e na forma legal ou convencional, tipifica o crime de apropriação indébita previdenciária, que não admite suspensão condicional do processo, mas que admite a extinção da punibilidade do agente mediante a declaração espontânea e confessa do equívoco, cumulada com o pagamento integral dos valores. Ou seja, o não pagamento das contribuições previdenciárias de cunho remuneratório podem gerar uma alarmante responsabilização criminal, principalmente se o agente não estiver em condições financeiras para arcar com o adimplemento desses valores. Tudo isso para exemplificar as graves consequências de uma análise equivocada sobre institutos tão profundos quanto a diferenciação da natureza jurídica remuneratória e indenizatória de determinada contribuição social. Contudo, com a correta análise dos referidos institutos, a empresa deixa de arcar com pagamentos indevidos de pesados tributos decorrentes de sua atividade econômica, bem como os restitui, através de compensações sobre a contribuição patronal devida à seguridade social, o que evita prejuízos ilícitos e abusivos por parte da fiscalização tributária federal. Posto esses fatos, realizar-se-á uma análise jurídica, embasada na legislação, nos entendimentos administrativos da própria Receita Federal e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF –, e nos entendimentos jurisprudenciais pacíficos dos tribunais superiores: Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para se averiguar, com o ímpeto de se restituir, evitar e compensar, sem a penumbra de se adentrar em eventual responsabilização civil ou criminal, as referidas contribuições previdenciárias de cunho indenizatório, pagas equivocadamente em larga escala pelos setores industriais privados brasileiros. 1. Conceituação sobre verbas indenizatórias e verbas remuneratórias A previsão legal para a existência de diferenciação entre as referidas verbas, encontra-se no art. 28, da Lei 8.212/91, que versa sobre as formas de custeio da Seguridade Social, mais especificamente, sobre como o conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade financiará esse sistema, pautado na solidariedade intergeracional. Dispõe o referido artigo, que o salário-de-contribuição será aquele que incidirão as contribuições previdenciárias. Continua definindo que este será, para o empregado e trabalhador avulso: “a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato, ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”[1] Ou seja, o legislador quis conceituar que as verbas remuneratórias são aquelas destinadas a retribuir o trabalho, ou seja, são todas aquelas verbas que tem intenção de dar uma contraprestação a determinada atividade realizada por um obreiro, em relação empregatícia com o seu empregador. Mesmo que a doutrina entenda que não é recomendável que o legislador disponha em lei sobre conceitos jurídicos, este dispôs que as referidas verbas terão natureza remuneratória: “a) Salário-maternidade; b) Total das diárias pagas, quando excedente a cinquenta por cento da remuneração mensal.” Contudo, é certo que as verbas como o salário ou as gorjetas, por exemplo, também deverão ser consideradas como verbas remuneratórias, por interpretação analógica do art. 28 da referida lei. Disto, conclui-se que o rol de previsões sobre as verbas remuneratórias é aberto, exemplificativo ou ampliativo, ou seja, mesmo que surja uma verba totalmente inovadora no ordenamento jurídico, é possível saber se a sua natureza é remuneratória se considerar o fato desta possuir uma natureza de remunerar um trabalho efetivamente realizado. O legislador também dispôs, na referida lei, um rol sobre as verbas de natureza indenizatória, ou seja, verbas que o empregado recebe sem que necessite realizar um trabalho para tanto, não incidindo a contribuição previdenciária nesses casos. São elas: (a) “Benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade; (b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta; (c) A parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; (d) Férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata a CLT[2]; (e) Indenização por tempo de serviço, anterior à Constituição Federal de 1988 do empregado não optante do FGTS; (f) Multa de 50% da remuneração devida ao obreiro demitido sem justa causa em contratos temporários; (g) Indenização por tempo de serviço, correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias ao safrista desligado normalmente de suas atividades rurais; (h) Verbas recebidas a título de incentivo à demissão; (i) Verbas recebidas a título de abono pecuniário de 1/3 das férias; (j) Verbas recebidas a ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (k) Verbas recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (l) Verbas recebidas sobre a multa no montante de um salário mensal, incidente em caso de dispensa sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial; (m) Vale-transporte (n) Ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado; (o) Diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal; (p) Verbas recebidas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário; (q) Participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (r) Verbas oriundas do abono do PIS/PASEP; (s) Verbas correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante de sua residência em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (t) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (u) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira; (v) Verbas pagas a título de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes; (w)Verbas para assistência médica ou odontológica; (x) Verbas correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para a prestação dos respectivos serviços; (y) Verbas que tendem a ressarcir as despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista; (z) Verbas relacionadas a plano educacional ou bolsa de estudos que visem à educação básica de empregados e seus dependentes; (aa) Bolsa de aprendizagem garantida aos adolescentes de até quatorze anos de idade; (bb) Valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (cc) A multa no valor da maior remuneração que obtivera na empresa, quando é demitido sem justa causa pelo empregador; (dd) Valores correspondentes ao vale-cultura.” Mesmo com esse extenso rol de possibilidades para realizar a verificação se determinada verba é indenizatória ou não, o legislador não conseguiu abarcar o universo total das verbas que o obreiro recebe. Cita-se, por exemplo, o aviso-prévio: se for trabalhado, as verbas serão remuneratórias? E se for indenizado, as verbas serão consideradas indenizatórias para não incidência das contribuições previdenciárias? Logo, conclui-se que o legislador quis indicar que as verbas indenizatórias são aquelas que o empregado recebe sem que haja prestação de atividade ou serviço, ou seja, decorre de algum fato alheio à atividade estabelecida na relação empregatícia. Com isso, conclui-se que esse extenso rol, também é aberto, exemplificativo ou ampliativo. Desta conceituação inicial, conclui-se que o aplicador do direito é livre para analisar a natureza jurídica remuneratória ou indenizatória de determinada verba percebida pelo obreiro, para tanto, basta verificar se a mesma decorre ou não de uma contraprestação por uma atividade realizada. Logo, a continuação da análise se debruçará sobre as verbas indenizatórias mais controvertidas, eis que, quando pagas como se remuneratórias fossem, geram o direito subjetivo no contribuinte de reavê-las, através de pagamento em precatório ou compensação tributária. 2. Verbas indenizatórias controvertidas Primeiramente, o art. 30, I, a, b e c, da Lei 8.212/91, prevê a obrigatoriedade da empresa realizar o desconto das verbas remuneratórias, explicadas anteriormente, da remuneração percebida pelo empregado. O que ocorre na prática é que, infelizmente, por má interpretação da legislação por parte dos administradores de uma empresa, realiza-se um cálculo que inclui todas as verbas possíveis e imagináveis em favor do empregado, o que onera sobremaneira os caixas do empregador e lhe causa inúmeros transtornos e prejuízos, principalmente quando se fala sobre: (a) “Terço constitucional de férias (b) Os quinze primeiros dias de afastamento, que antecedem o auxílio-doença; (c) Aviso-prévio indenizado; (d) Férias indenizadas; (e) Férias gozadas; (f) Salário-maternidade.” Como as tais verbas não estão descritas expressamente na Lei 8.212/91, os órgãos de fiscalização tributária federal entendem, de forma ardil, que as tais devem ser consideradas como se remuneratórias fossem, inflando os cofres públicos de forma indevida. Contudo, em nenhum dos casos citados a cima há a constatação de uma remuneração decorrente de contraprestação por um serviço realizado. No caso do terço constitucional de férias, o obreiro simplesmente as recebe por benefício legal, ao concluir o período aquisitivo e gozar as suas férias, sem realizar nenhum esforço para tanto. A jurisprudência caminha no sentido de considerar o terço constitucional de férias como verba indenizatória, sendo impossível se imaginar, nem com muito esforço, qualquer viés de trabalho para que o obreiro faça jus à referida verba. “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. EMPRESA PRIVADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. EMPREGADOS CELETISTAS. – Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg nos EREsp: 957719 SC 2010/0103922-1, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 27/10/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/11/2010) Somando-se as previsões elencadas nos tópicos b, c e d, a jurisprudência também caminha no sentido de afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre todas as referidas verbas. “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO-MATERNIDADE E AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES ARRECADADAS PELO INSS. ART. 26, § ÚNICO, DA LEI 11.457/07. I – Inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Precedentes. II – Exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e sobre a gratificação natalina decorrente do aviso prévio indenizado (reflexos). Precedentes. III – Compensação de valores que deve observar a limitação prevista no art. 26, § único, da Lei nº 11.457/07. IV – Recurso da parte autora desprovido. Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos.” (TRF-3 – APELREEX: 18592 SP 0018592-91.2009.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 30/10/2012, SEGUNDA TURMA) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INDEVIDA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE. VALE-ALIMENTAÇÃO FORNECIDO EM PECÚNIA. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. FÉRIAS GOZADAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDECIÁRIAS. INSS E IRPF. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. ART. 543-B DO CPC. 1. A Primeira Seção do STJ – Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional, posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. 2. As férias indenizadas são pagas ao empregado despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho termine em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço (Artigo 147 da CLT). Não caracterizam remuneração e sobre elas não incide contribuição à Seguridade Social, assim já decidiu essa Turma (AC 2003.61.03.002291-7, julg 25/09/2009). 3. O aviso prévio indenizado não compõe o salário de contribuição, uma vez que não há trabalho prestado no período, não havendo, por conseqüência, retribuição remuneratória por labor prestado. 4. O STF – Supremo Tribunal Federal apreciou o RE 478410 e decidiu que não constitui base de cálculo de contribuição à Seguridade Social o valor pago em pecúnia a título de vale-transporte(…)” (TRF-3 – APELREEX: 9966 MS 0009966-34.2005.4.03.6000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, Data de Julgamento: 30/07/2013, PRIMEIRA TURMA) Poderia haver indícios de dúvida no tocante às férias gozadas, eis que, para ter direito a recebe-las, o obreiro necessita, antes, cumprir um período aquisitivo de doze meses para poder usufruí-las. Contudo, na prática, observa-se as férias como se fosse uma espécie de recompensa, privilégio, que se distancia da conceituação de contraprestação em razão do seu trabalho. Basta observar que o obreiro, mesmo tendo batalhado por um longo período para conquistá-las, recebe valores sem realizar nenhum tipo de trabalho para o seu empregador. Ora, assim sendo, não se pode dizer que as férias devem ser consideradas verbas remuneratórias, eis que a Lei 8.212/91 é específica no sentido de que integra o salário de contribuição do obreiro, ou seja, considera-se como verbas remuneratórias aquelas cuja importância é auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. De igual modo, a dúvida persiste no tocante ao salário-maternidade, eis que a Lei 8.212/91 prevê, de forma expressa, que essa verba integra o salário de contribuição do obreiro e faz incidir as contribuições previdenciárias. Contudo, não é possível evidenciar qualquer tipo de contraprestação a uma atividade prestada pelo obreiro, razão pela qual, a referida verba, mesmo com disposição legal expressa, contradiz-se em si mesma e não pode ser considerada para fins previdenciários. O entendimento de que as férias gozadas e o salário-maternidade não podem integrar a base de cálculo para a incidência de contribuições previdenciárias é seguido de forma pacífica pelo Superior Tribunal de Justiça: “EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. 3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9o., a da Lei 8.212/91. 5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg Documento: 25335993 – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJe: 08/03/2013 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça no AI 727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas. Documento: 25335993 – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJe: 08/03/2013 Página 2 de 3 Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região), Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Compareceu à sessão, o Dr. FABIO DA COSTA VILAR, pela recorrente. Brasília/DF, 27 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento).” (STJ – RE: 1.322.945, Relator: MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,, Data de Julgamento: 27/02/2013, PRIMEIRA SEÇÃO) Logo, com a exposição das verbas mais controvertidas, conclui-se que todas elas possuem natureza indenizatória e não devem servir para o cômputo da incidência de contribuições previdenciárias em favor do obreiro. Não se exclui, de igual modo, outras verbas de natureza indenizatória, que não devem integrar as referidas contribuições sociais. 3. Compensação Levando-se em consideração a demora clássica em receber valores a título de precatório, a ação ressarcitória dos valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária tornam-se inviáveis. Contudo, quando houver esse tipo de situação, ao contribuinte é devido utilizar-se do instituto da compensação. Nas palavras de Hugo de Brito Machado: “A compensação é como que um encontro de contas. Se o obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública, poderá ocorrer uma compensação pela qual seja extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário.”[3] A compensação é um instituto trazido pelo Código Civil[4], trazido em seu artigo 368, e autorizado perante a legislação tributária, trazida através do artigo 170 do Código Tributário Nacional[5]. “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.” Ora, caso o contribuinte seja credor da Fazenda Nacional, tendo em vista o recolhimento indevido de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias, poderá valer-se da compensação, enquadrando-se perfeitamente em ambas as disposições legais, pois a “lei” trazida pelo Código Tributário Nacional se refere a qualquer uma que relacione o referido instituto, comunicando-se perfeitamente com a legislação do Código Civil. Paulo de Barros Carvalho assim ensina: “Por outras modalidades, além do pagamento, a obrigação tributária igualmente se extingue. A compensação é uma delas. Tem por pressuposto duas relações jurídicas diferentes, em que o credor de uma é devedor da outra e vice-versa. O Código Civil sobre ela dispõe no art. 368, definindo-a assim: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações se extinguem, até onde se compensarem. (…) Sempre em homenagem ao princípio da indisponibilidade dos bens públicos, o Código Tributário Nacional acolhe o instituto da compensação, como forma extintiva, mas desde que haja lei que a autorize. É a seguinte redação do seu art. 170(…).”[6] Em outra obra, também explica sobre a possibilidade da utilização da compensação no âmbito tributário: “Pela dinâmica da compensação também se extingue a obrigação tributária, desde que haja lei que autorize o agente administrativo a fazê-lo. E não poderia ser diferente, pois o enunciado implícito da indisponibilidade do interesse público, que é um valor relevante de nosso sistema, estará sempre presente na tutela dos direitos subjetivos do Estado. Daí porque a atividade do agente, nesse campo, há de ser vinculada, não lhe sobrando qualquer margem de discricionariedade. Neste caso, exige-se que os créditos do sujeito passivo contra a Fazenda sejam líquidos e certos, vencidos ou vincendos, podendo a lei instituir condições e garantias, ou indicar os limites dentro dos quais o funcionário do Poder Público vai operar a compensação. Esse é o teor do art. 170 da Lei n. 5.172/66.”[7] É possível valer-se do mandado de segurança para garantir o direito de compensar as referidas contribuições, desde que não seja utilizado para convalidá-las posteriormente, conforme se observa das súmulas 213 e 460 do Superior Tribunal de Justiça: “SÚMULA N. 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. SÚMULA N. 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”. É importante destacar que o mandado de segurança impede a condenação do impetrante, em caso de indeferimento, ao pagamento de honorários advocatícios, constituindo-se como o instrumento ideal para pleitear altos valores a serem compensados. 4. Conclusão Observa-se que o entendimento jurisprudencial e doutrinário é pacífico no sentido de ser indevido o recolhimento de contribuições previdenciárias que incidem sobre verbas indenizatórias, podendo o contribuinte diminuir os valores de seus tributos com a mera exclusão dessas verbas das folhas de salário mensais de sua empresa. Como é inviável o recebimento dos valores pagos a maior, o ideal é que haja a compensação desses com outros de mesma natureza. É importante frisar que a compensação deve ser realizada sobre as contribuições patronais, e não sobre as contribuições relativas aos empregados, sob pena de tipificação do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal. Ou seja, mesmo que o obreiro tenha recebido valores maiores que os devidos, os mesmos devem permanecer para si, com o intuito de reverter para o cálculo de sua aposentadoria. Como o prazo prescricional do crédito tributário é de cinco anos[8], o contribuinte deverá realizar uma auditoria desse período excluindo todas as verbas de natureza indenizatória da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos empregados, o que lhe gerará um crédito que poderá ser compensado com a sua contribuição previdenciária patronal, frise-se, tal procedimento jamais deverá ser utilizado para compensar os valores previdenciários dos empregados. Caso o contribuinte realize as referidas compensações e mesmo assim a fiscalização realize a autuação das referidas verbas indenizatórias, este terá amplo amparo doutrinário e jurisprudencial para o êxito de sua defesa administrativa ou judicial. Referências CARVALHO, Paulo De Barros. Curso de direito tributário: 23 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 538 p. CARVALHO, Paulo De Barros. Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2014. 269-270 p. MACHADO, Hugo De Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. Sao Paulo: Malheiros, 2003. 195 p. BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. BRASIL. Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991. BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. BRASIL. Lei n.º 12.016, de 7 de agosto de 2009. Notas [1] Artigo 28, caput, da lei 8.212/91 [2] Consolidação das Leis do Trabalho: Decreto-Lei n.º 5.425/43 [3] MACHADO, Hugo De Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. Sao Paulo: Malheiros, 2003. 195 p. [4] Lei 10.406/02 [5] Lei 5.172/66 [6] CARVALHO, Paulo De Barros. Curso de direito tributário: 23 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. 538 p. [7] CARVALHO, Paulo De Barros. Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2014. 269-270 p. [8] Código Tributário Nacional: art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Informações Sobre o Autor Rodrigo Nunes Sindona Fonte: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-tributario/restituicao-e-compensacao-das-contribuicoes-previdenciarias-de-natureza-indenizatoria/

A limitação se deu em 20 salários-mínimos. As contribuições são destinadas a entidades como Sebrae, Incra, Apex, ABDI, Sistema S - Sesi, Senai, Sesc, Senac, Senat e FNDE. quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021 A juíza Federal Carla Cristina de Oliveira Meira, da 1ª vara de Limeira/SP, afastou a incidência das contribuições parafiscais destinadas a terceiros sobre base de cálculo que ultrapasse 20 salários-mínimos. As contribuições são destinadas a entidades como Sebrae, Incra, Apex, ABDI, Sistema S - Sesi, Senai, Sesc, Senac, Senat e FNDE. A empresa acionou a Justiça buscando o reconhecimento do direito de recolher as contribuições com observância do limite de 20 salários-mínimos para a base de cálculo total. Segundo a autora, a limitação está disposta na lei 6.950/81. Ao apreciar o caso, a magistrada entendeu ser o caso da limitação da base de cálculo. Segundo observou, o artigo 4º da lei 6.950/1981 limita o salário de contribuição para o cálculo de todas as contribuições destinadas ao INSS e das contribuições destinadas a terceiros, ao passo que o artigo 3º do decreto-lei 2.318/86 esclarece que o limite de 20 salários-mínimos não se aplica ao cálculo da contribuição do empregador para a previdência social. De acordo com a juíza, o artigo 4º da referida lei continua válido em relação às contribuições parafiscais, tendo sido seu caput derrogado pelo 3º do Decreto-lei nº 2.318/1986 apenas no tocante às contribuições previdenciárias, continuando válida as contribuições parafiscais. "O limite de 20 salários-mínimos continua valendo para a base de cálculo das contribuições parafiscais." Além de limitar a base de cálculo, a juíza também determinou que a empresa autora tenha o direito de proceder à compensação do respectivo indébito. A ação foi patrocinada pelo advogado Geraldo Soares de Oliveira Junior, sócio-fundador da Soares de Oliveira Advogados Associados. STF Em setembro do ano passado, o plenário do STF decidiu que são constitucionais as contribuições devidas ao Sebrae, Apex e ABDI, que incidem sobre a folha de salário das empresas. Por maioria, a tese fixada foi a seguinte: "As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na lei 8.029/90 foram recepcionadas pela EC 33/01." Processo: 5001808-33.2020.4.03.6143 ________ Por: Redação do Migalhas Atualizado em: 3/2/2021 19:12 Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/339851/juiza-limita-base-de-calculo-de-contribuicao-a-terceiros

O recolhimento de contribuições destinadas a terceiros (Incra, Senac, Sesc e Sebrae) deve respeitar o limite de 20 salários mínimos para a base de cálculo total de cada uma das exações. Magistrado limitou contribuições a terceiros a 20 salários mínimos SebraeSebrae O entendimento é do desembargador Marcelo Saraiva, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O magistrado acolheu solicitação da Pravaler, empresa de crédito universitário, limitando as contribuições ao Sistema S. A decisão tem como base o artigo 4º da lei 6.950/81, que delimita a base de cálculo das contribuições parafiscais arrecadadas a 20 salários mínimos. O desembargador no entanto indeferiu solicitação para limitar a contribuição ao Salário Educação. "Forçoso verificar que [o Salário Educação] possui regras próprias, entre elas o artigo 15 da Lei 9.424/96, que prevê alíquota de 2,5% sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados", diz a decisão. Clique aqui para ler a decisão 5013104-51.2020.4.03.0000 Fonte: https://www.conjur.com.br/2020-set-23/contribuicao-terceiros-nao-exceder-20-salarios-minimos

Por Wesley Carrijo -13 de agosto de 2020 Em abril de 2020, o contribuinte obteve uma importante vitória no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por unanimidade, julgou e pacificou que a base de cálculo das contribuições ao Sistema “S” ou INSS Terceiros, deve ser limitado ao valor de até 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do art. 4o da Lei no. 6.950/81. Atualmente, a base de cálculo destas contribuições, dentro do chamado Sistema “S”, é um percentual (até 5,8%) do valor da folha de salários (FOPAG) do contribuinte, o que foi considerado incorreto pelo julgado. Esta decisão é de extrema importância, pois até então, o tribunal apenas se posicionava sobre o tema por meio de decisões monocráticas, trazendo mais segurança jurídica para as empresas requerem o referido ajuste. As contribuições abrangidas pelo Sistema “S” ou INSS Terceiros são: Sescoop; Sesi, Sesc e Sest; Senac, Senai e Senat; Senar; Sebrae; INCRA; e Salário Educação O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do processo, asseverou que para as demais contribuições parafiscais, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4º da Lei nº 6.950/81, tendo em vista que o valor com base em percentual da FOPAG seria destinado apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, como o caso do cálculo do próprio INSS sobre a folha, que é de 20% (vinte por cento) sobre a FOPAG. Com este julgamento, os contribuintes terão a possibilidade de ajustar a base de cálculo do Sistema “S”, efetuar os recolhimentos corretos prospectivamente, sendo que para tanto, deverá ser utilizada a via judicial, o que representa uma redução significativa no pagamento das referidas contribuições. Além disso, as empresas poderão pleitear a recuperação dos valores pagos indevidamente a este título, referentes aos últimos 05 (cinco) anos, o que representará um crédito tributário importante para o futuro. O cenário econômico atual, imposto pela crise sanitária do COVID-19, impõe às empresas o correto gerenciamento de sua carga tributária também, pois isto pode representar uma redução de custos significativos, além de auxiliar a sua retomada econômica. Por: Roberto Kochiyama, Sócio-Diretor na TAG Brazil. Fonte: https://www.jornalcontabil.com.br/sistema-s-base-de-calculo-das-contribuicoes-limitada-em-ate-20-salarios-minimos/

Decisão é do desembargador Marcos Augusto de Sousa, do TRF da 1ª região. sexta-feira, 6 de novembro de 2020 Empresa do setor de alimentos de Goiás conseguiu, liminarmente, suspender o pagamento de tributos destinados a terceiros, o Sistema S. Decisão é do desembargador Marcos Augusto de Sousa, do TRF da 1ª região. Ao analisar o caso, o magistrado ressaltou jurisprudência do STJ que analisou que a entrada em vigor da lei 6.950/81 unificou a base contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições parafiscais por conta de terceiros, estabelecendo o limite de 20 salários-mínimos para base de cálculo. Em seguida, o decreto 2.318/86 alterou esse limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais. No entanto, o STJ jse posicionou determinando o que diz a lei 6.950/81. "A jurisprudência do STJ é no sentido de que o limite de 20 salários-mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, previsto pelo art. 4º, parágrafo único, da lei 6.950/81 não foi modificado pelo art. 3º do decreto-lei 2.318/86." Assim, deu provimento ao agravo para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo às contribuições destinadas a terceiros com base de cálculo acima do limite de 20 salários-mínimos. Os advogados Flavio Correa Tiburcio, Wagner Jonatas Portela Mendonca e Thiago Di Martins Carmo e Fidelis atuam pela empresa. Processo: 1028043-61.2020.4.01.0000 Veja a decisão. Fonte: Redação do Migalhas Atualizado em: 6/11/2020 17:08

Empresas que contratam prestadores de serviços com decisão judicial para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins devem recolher integralmente as contribuições, sem deduzir a parcela referente ao imposto municipal. A orientação consta da Solução de Consulta nº 36, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal. Publicada na segunda-feira, a interpretação da Cosit, de acordo com advogados, vincula os auditores fiscais e todos os contribuintes na mesma situação. Alguns prestadores de serviço são obrigados por lei a reter, em guia única, o valor do PIS e da Cofins e da CSLL com alíquota de 4,65% sobre o valor bruto da nota fiscal. Com isso, o tomador adianta o recolhimento à Receita Federal e paga ao prestador o montante contratado com o desconto dos tributos. A consulta à Receita foi formulada por empresa que presta serviços contábeis, financeiros e de suporte de tecnologia da informação (TI). Ela possui decisão judicial para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições sociais e queria saber se a determinação se estende à retenção na fonte. A resposta da Receita Federal foi negativa. Para a Cosit, a “retenção é norma que tem força própria e independente”. Logo, se a decisão judicial obtida pelo contribuinte não faz referência específica sobre a retenção deve prevalecer o artigo 30 da Lei nº 10.833, de 2003, que prevê a antecipação dos tributos sobre o valor total dos serviços prestados. “Analisando-se o provimento judicial obtido pela consulente, não se verifica a discussão sobre a interpretação do artigo 30 da Lei nº 10.833, de 2003. Dessa forma, tendo em vista o comando legal, não é possível ao contribuinte excluir qualquer parcela do valor bruto da nota referente à retenção, nos termos do artigo 2º da IN RFB nº 459, de 2004”, afirma a Cosit. Douglas Campanini, sócio diretor da Athros Auditoria e Consultoria, diz que a interpretação da Receita pode gerar questionamentos. Na solução de consulta, acrescenta, a Cosit estabelece três condições para que decisões judiciais que suspendem total ou parcialmente a exigência do tributo se reflitam na retenção na fonte. Uma delas é que a ação judicial determine especificamente que o tomador recolha os tributos deduzindo os tributos inexigíveis - no caso concreto, que o PIS/Cofins seja adiantado descontada a parcela do ISS. “A decisão judicial teria que dar um comando para o tomador do serviço. As empresas terão que ter cautela para inserir esse pedido nas petições formuladas ao Judiciário”, afirma Campanini. Para o advogado Breno de Paula, trata-se de “ativismo” da Receita Federal para tentar tornar sem efeito as ordens do Judiciário. “A decisão judicial obtida pelo contribuinte deve ser cumprida por todos, inclusive pelos tomadores de serviço.” Fonte: Bárbara Pombo — De São Paulo https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/03/31/fisco-orienta-sobre-exclusao-de-iss-do-pis-cofins.ghtml

Primeiramente, cumpre salientar que o fornecimento de energia elétrica se sujeita à incidência de um imposto estadual, denominado imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS). Porém, o que os entes estatais têm feito é uma cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica. O presente trabalho pretende analisar a possibilidade ou não da incidência TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, através de um estudo técnico e jurídico. Do ICMS Conforme preleciona o artigo 155 da Constituição da República, a instituição do ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal. A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação. O conceito de circulação é entendido como uma alteração da titularidade jurídica do bem. Conforme define (Minardi, 2015, p.770): ... o STJ sedimentou seu entendimento de modo que a circulação de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se sujeita à incidência do ICMS. Ainda sobre o ICMS, dispõe (Machado, 2015, p. 344), “é fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal”. Em estudo encomendado pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP) ao Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) no ano de 2016, constatou-se que ICMS é responsável por 18,3% do total de tributos pagos pelos brasileiros. Desse modo, qualquer decisão que vise à redução no recolhimento do supracitado imposto afeta o ente estatal, que tende a demonstrar sua irresignação através de peças processuais cabíveis. Definição jurídica de energia Nota-se que, conforme a interpretação do texto constitucional e da LC 87/96 (Lei Kandir) refletida expressamente na legislação tributária do ICMS em cada Estado, a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Nesse sentido, in verbis: Art. 2° O imposto incide sobre: § 1º O imposto incide também: (...) III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica (...) Insta salientar que o direito considera a energia elétrica como bem móvel, conforme previsto no artigo 82, II, do Código Civil. Desse modo, a partir da conclusão de que energia elétrica é considerada, para fins jurídicos uma mercadoria, passa-se a uma análise do procedimento realizado até que a mesma chegue à residência dos consumidores. Entendendo um pouco mais sobre energia elétrica Fulcrado no entendimento da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a rede básica de energia elétrica, é constituída por subestações e linhas de transmissão, sendo o sistema integrado por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas. Após a produção de energia elétrica (maior parte têm procedência de usinas hidroelétricas, seguida pelas termoelétricas, e em menor quantidade por fontes renováveis de energia, por meio de parques eólicos e painéis fotovoltaicos), essa se direciona para os municípios por meio das linhas e torres de transmissão de alta tensão. Essas supracitadas linhas e torres são visíveis nas estradas, objetivando a condução de energia por longas distâncias. No momento em que a energia elétrica chega às cidades,ocorre sua passagem por transformadores nas subestações, a fim de se reduzir a tensão, sendo este um procedimento técnico importante para sua posterior utilização pela rede de distribuição. Esta, por sua vez, por meio dos fios instalados nos postes, é responsável pelo transporte de energia até as ruas ou avenidas. Previamente ao ingresso nas casas, a energia elétrica ainda se deslocapelos transformadores de distribuição (também instalados nos postes) que rebaixam a tensão para 127 ou 220 volts, adequando-a a sua utilização pelos consumidores. Desse modo, inconteste a possibilidade e a efetiva separação entre as fases do procedimento de fornecimento de energia elétrica. É o que se verifica (Brasil.gov, 2014): Antes da privatização do setor, no início dos anos 2000, as empresas eram verticalizadas e não havia separação dos negócios da cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição). Hoje independentes, as distribuidoras são o elo entre o setor elétrico e a sociedade: essas instalações recebem das companhias de transmissão a maior parte do suprimento de energia elétrica destinado ao abastecimento do País. Da impossibilidade de tributação Resta consolidado, então, o entendimento de que o fato gerador do ICMS só pode ocorrer pela efetiva entrega da energia ao consumidor, de modo que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, das Súmulas 391 e 166 do STJ, in verbis: Súmula 391 – STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente utilizada”. Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Conclui-se que a base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a transmissão e distribuição da energia elétrica. Por fim, torna-se indispensável salientar que há houve Proposta de Emenda à Constituição e Projeto de Lei Complementar, PEC 285/2004 e PLC 352/2002, com textos não aprovados — não instituindo, portanto, a incidência do ICMS nas etapas intermediárias do fornecimento de energia elétrica. Portanto, não se desconhece que o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final aumenta em cada etapa, porém isso não deve ser repassado ao consumidor, quando não decorrente da operação final, sendo que a tributação só se torna juridicamente possível quando a energia elétrica, por força de relação contratual, saido estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Similaridade à cobrança de ICMS sobre o provimento de acesso à internet Em decisão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre a atividade de provimento de acesso à Internet, entendeu-se o Superior Tribunal de Justiça pela negativa, na medida em que restou entendida a inexistência de comunicação, sendo uma infraestrutura fornecida pelas operadoras de telecomunicações, cujas operações eram devidamente tributadas. Ora, não havendo comunicação, não nascia o fato gerador e, portanto, não haveria incidência tributária. A questão cerne do presente estudo apresenta respaldo similar, uma vez que não havendo operação de circulação jurídica de energia, a parcela que remunera o mero serviço de entrega física do bem não deveria sofrer tributação, conforme bem salientado pela Ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Regina Helena Costa. Nesse sentido, colaciono julgado em que prevê esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA MENSAL. ATIVIDADE-MEIO.SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES. I - "Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade deanalisar o conteúdo desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da LeiComplementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMSsomente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamenteditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidirsobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre aatividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito,consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam ofato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar." (REsp nº 601.056/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJde 03/04/2006). No mesmo sentido: REsp nº 418.594/PR, Rel. Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21/03/2005 e REsp nº 402.047/MG, Rel.Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 09/12/2003. (...) (Processo REsp 754393 / DF. RECURSO ESPECIAL2005/0087855-1. Data do Julgamento 02/12/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009). Decisões dos tribunais Apesar de uma decisão isolada, em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre TUST/TUSD, o supracitado Tribunal selecionou acórdãos sustentando a impossibilidade da incidência, tendo em vista que o fato gerador só se verifica quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida (precedentes), in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso doSistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2016/0157592-8. Data do Julgamento 10/11/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 30/11/2016). Conclusão Nota-se que é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS, uma vez que, conforme demonstrado cabalmente, as etapas são bem delineadas, de modo que cada uma possui uma atribuição diversa. Não se nega, tecnicamente, que tais procedimentos se realizam com certa instantaneidade, entretanto, tal celeridade entre as fases não consolida o entendimento de impossibilidade de fracionamento. Salienta-se, ainda, que o fornecimento de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, porém quando ocorrem as fases de transmissão e distribuição ainda não fora efetuada a transferência de titularidade, indispensável para a incidência do ICMS, constituindo-se como atividade meio, que não poderá ensejar que o ônus pelo pagamento recaia sobre o consumidor, em virtude de estar o mesmo adimplido além da energia efetivamente consumida, ensejando um pagamento em excesso. Portanto, embora a transmissão e a distribuição formem o conjunto dos elementos essenciais, é possível o fracionamento das etapas que percorre a energia elétrica até chegar ao consumidor e, o fato gerador - a situação de fato, prevista na lei de forma prévia, genérica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que, pela materialização do direito ocorra o nascimento da obrigação tributária — do ICMS, apenas ocorre no momento da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão, ratificando a ilegalidade da incidência TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS. Por Nathália Christina Caputo Gomes e André Lopes Marinho dos Santos / Fonte: Conjur Bibliografia BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acesso em: www.stj.com.br. Acesso em 08.Jul.2017. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2015. BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC 285/2004. Proposta de Emenda à Constituição. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=256022. Acesso em: 08.Jul.2017. BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=101666. Acesso em: 08.Jul.2017. BRASIL. Código Civil, Processo Civil, Penal e Processo Penal. In VadeMecum compacto. 3. ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm. Acesso em 08.Jul.2017. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Lei Complementar nº 87, de 13 de Setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm. Acesso em: 08.Jul.2017. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente utilizada. In Súmulas.Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Jurisprud%C3%AAncia/S%C3%BAmulas. Acesso em 08.Jul.2017. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”In Súmulas.Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Jurisprud%C3%AAncia/S%C3%BAmulas. Acesso em 08.Jul.2017. CPFL Energia. Como a energia elétrica chega até sua casa. Disponível em:https://www.cpfl.com.br/energias-sustentaveis/eficiencia-energetica/uso-consciente/caminho-eletrico/Paginas/default.aspx. Acesso em: 08. Jul. 2017. JOTA. A ilegal inclusão da TUST e TUSD na base do ICMS. Disponível em: https://jota.info/artigos/a-ilegal-inclusao-da-tust-e-tusd-na-base-do-icms-30032017. Acesso em 08.jul.2017. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. IMPOSTÔMETRO. ICMS é 18,3% do total dos impostos arrecadados. Disponível em: https://impostometro.com.br/Noticias/Interna?idNoticia=16. Acesso em 07. Jul. 2017. MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2015. PORTAL BRASIL. Entenda como a energia elétrica chega à sua casa. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2014/08/entenda-como-a-energia-eletrica-chega-a-sua-casa. Acesso em 08.Jul.2017. SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário Essencial. 3 ed. São Paulo: Método, 2015. Embora a tese esteja para ser julgada pelo STJ, estamos otimistas, pois dos 10 ministros que julgarão a tese, 7 estão a favor do contribuinte. Além disso, tem a o parecer no MPF. Veja o artigo abaixo dos advogados do Pinheiro Neto: Com parecer do MPF favorável aos contribuintes, STJ deve definir sobre a (não) inclusão do TUSD e TUST na base do ICMS Leonardo Battilana e Fabio Tarandach No início de julho, o MPF apresentou seu parecer nos autos dos embargos de divergência em RESp 1.163.020, a ser julgado no STJ pela sistemática de recursos repetitivos, opinando pela não inclusão dos valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ("TUSD") e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão ("TUST") na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica. Tal discussão não é nova e, em suma, versa sobre o direito de os consumidores não pagarem ICMS sobre os valores pagos a título de TUST e TUSD, eis que, embora componham o preço final da energia elétrica, tais tarifas não se confundem com o valor pago pela energia elétrica propriamente dita e não há previsão de incidência do ICMS sobre o transporte da energia (no caso, a transmissão e a distribuição). Em linhas gerais, as autoridades fiscais estaduais argumentam não ser possível dissociar os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica adquirida pelo consumidor, já que -- dada a sua natureza física unitária -- a geração, transmissão, distribuição ocorrem simultaneamente. Diante disso, não haveria qualquer ilegalidade na inclusão de todos os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica, já que o ICMS deveria ser calculado sobre o preço da operação. Contudo, muito embora as autoridades fazendárias tenham a interpretação de que todos os custos relativos à atividade de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS, não há qualquer fundamento legal ou constitucional que autorize essa inclusão. Devemos lembrar que a Constituição Federal, ao tratar a energia elétrica como uma mercadoria, não autorizou a incidência do ICMS sobre elementos estranhos ao preço da mercadoria (energia elétrica) em si. Nesse particular, entendemos que a TUST e a TUSD não podem ser equiparadas a uma mercadoria, evidentemente. Tais tarifas são cobradas dos consumidores nas faturas de energia elétrica em função de custos pelo uso dos sistemas (transmissão e distribuição), mas que não se confundem com a energia elétrica propriamente dita. Ao longo do tempo, tanto a primeira turma como a segunda turma do STJ (responsáveis no STJ pelo julgamento de questões envolvendo matéria tributária) proferiram decisões favoráveis aos contribuintes para reconhecer que o ICMS não poderia incidir sobre a TUSD e a TUST. Contudo, em meados de 2017, foi aberta divergência na primeira turma do STJ que, por maioria de votos, julgou legal a incidência do ICMS também sobre as tarifas componentes da fatura de energia elétrica. Nesse contexto, a questão foi levada à primeira seção do STJ (composta por ministros da primeira e segunda turmas) para que seja uniformizada a jurisprudência a respeito da questão. A nosso ver, embora o parecer do MPF não possua um cunho decisório em si, por seu importante papel institucional, trata-se de um indispensável reforço à defesa do direito de os consumidores de energia elétrica não se sujeitarem à incidência do ICMS sobre tais tarifas, em conformidade com a jurisprudência histórica do STJ sobre a matéria. Por fim, esperamos que os embargos de divergência em RESp 1.163.020 deverão ser julgados conjuntamente com os recursos especiais 1.692.023 e 1.699.851, afetados como repetitivo sobre o tema. ____________ *Leonardo Battilana *Fabio Tarandach Fonte: Migalhas